【核心提示】商业贿赂行为是破坏市场秩序影响公平竞争的不正当交易行为，也是今年中央要重点专项治理的对象。但在商业活动中，一些商业贿赂行为往往隐藏在所谓的“潜规则”和“行规”的黑洞里，使人们一不留神就陷进其中。为此，本期《识法》对商业贿赂行为作个法理解读，同时也给相关领域的人士提个醒。
    
　　浙江动态
　　省卫生厅公布治理商业贿赂专户及举报电话
　　省卫生厅昨日向各市卫生局、高等医学院校、省级医疗卫生单位发出通知，要求全省各级各类医疗卫生机构、工作人员要积极开展自查自纠工作，于2006年5月31日前主动上缴在药品、设备、耗材购销和工程招标等活动中，收受的有关企业和经销人员以各种名义给予的财物。
    4月6日，省卫生厅召开全省治理医药购销领域商业贿赂专项工作电视电话会议。会议决定，我省卫生系统治理医药购销领域商业贿赂专项工作主要分为动员部署、自查自纠和依法查处、巩固提高三个阶段。对2001年以来医药购销中的商业贿赂行为开展清理整治工作，重点查处5种行为：一是医疗机构领导及有关人员，在药品、医用设备、医用耗材等采购活动中，收受生产、经营企业及其经销人员以各种名义给予的财物或回扣的行为；二是医疗机构的医务人员，在临床活动中，收受药品、设备、耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物、回扣或提成的行为；三是医疗机构接受药品、设备、耗材等生产、经营企业或经销人员以各种名义给予的财物，不按照行政事业财务会计制度规定入账，私设小金库、用于私分的行为；四是医疗卫生机构有关人员在基建工程、物资采购、招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予财物的行为；五是卫生行政机关工作人员利用权力，在医药购销领域和工程招标等活动中，收受有关企业和经销人员以各种名义给予财物的行为。
    为鼓励社会各界人士对医药购销领域商业贿赂行为进行举报，省卫生厅还公布了举报电话，号码为0571-87709046、0571-87709179（传真）。
　　本报记者　陈晓青　通讯员　王华清　胡玲
    
　　我省公布十大商业贿赂案例
    浙江省工商局近日公布了具有典型性的商业贿赂十大案例。公布案例涉及领域包括家电零售、医药、旅游、房地产、酒店和书店等。“我们发布的商业贿赂十大案例是有典型意义的。目前一些企业和社会公众对哪些行为属商业贿赂还不清楚，可以此为鉴。”省工商局经检处副处长朱小都表示。
    在公布的十大商业贿赂案例中，被认定为商业贿赂的款项，基本上以提成、回扣、佣金、赞助费和场地费等名义出现。事实上，以这些名义提供款项的现象是许多行业的普遍现象。
    来自省工商局的数据显示，近3年来，我省共查处商业贿赂案件900起，涉案金额2.26亿元。
    在公布的案件中，医药领域的商业贿赂作为重点，包括海王药业等在内的3家医药企业均存在商业贿赂情况。朱小都表示：“我们选3个医药商业贿赂案件，都是非常具有典型性的，各有不同。”
    今年，省工商局将根据国家工商总局的部署，重点整治不正当交易、限制竞争、非法经营、无证经营等行为，对工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购等重点领域和行业进行治理，打击在市场交易中给予、收受回扣和假借促销费、广告费、科研费等各种名义的商业贿赂行为。
　　本报记者　汪嘉林
    
　　浙江省社科院法学研究所助理研究员　王坤

    商业贿赂基本概念
    商业贿赂指经营者为了销售或购买商品而采用的以财物或其他手段贿赂有关单位或个人，以促成交易、排挤竞争对手从而获得市场的行为。商业贿赂的直接后果是导致其他竞争者失去交易机会，从而妨碍了市场的公平竞争。
    在我国，商业贿赂已成为经济生活中一个突出的现象。商业贿赂行为具有以下几个特征：一是行为主体包括行贿主体和受贿主体。行贿主体即“经营者”，主要指实际从事了经营行为的任何经济组织和个人，而且经营者职工或代理人在执行职务时实施的行为也是经营者的行为。但对于受贿主体，从《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》来看，是指“对方单位或个人”。从字面上理解，所谓“对方单位或个人”是指交易行为主体的对方单位(包括法人、其它经济组织)及代表单位实施交易行为的个人(包括法定代表人、代理人等)。
    二是行为人主观方面必须是出于故意而为之。目的是为了排挤商业竞争对手、销售或购买商品，以赚取商业利润。如果不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的其他目的，如为了升学、提干、晋级、出国等原因而收买有关人员，这种行为只能是一般的贿赂行为，而不是商业贿赂行为。
    三是在客观方面，商业贿赂行为具有多样性和隐蔽性。贿赂的手段除了给付财物方式外，也包括其他手段，如提供旅游、色情服务、房屋装修及解决子女入学就业等。这些行为违反了国家有关竞争、廉政、财务会计等方面法律法规或政策，并具有一定的隐蔽性，多数以技术服务费、咨询费、顾问费、外出考察、赞助业内研讨会等看似合法的形式出现。
    
    商业贿赂行为与相关行为的区别
    商业贿赂与回扣
    回扣在经济生活中是一个被人们所熟悉的用语。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款的规定，回扣是指“经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其它方式退给对方单位或个人一定比例的商品价款。”回扣只是商业贿赂比较常见的一种表现形式，两者的关系是一种包容关系。即回扣是一种商业贿赂行为，但商业贿赂并不都表现为回扣。
    回扣和回扣以外的一般商业贿赂的区别首先体现在主体的流向上，回扣往往是卖方退给买方单位或个人一部分的商品价款，一般不存在买方退给卖方单位或个人商品价款的现象。而一般的商业贿赂不仅包括卖方给买方，也包括买方给卖方，而且如前所述，它还可以给有关第三人；其次，支付款物的来源也不同。用于给予回扣的则必须是一定比例的商品价款，而支付商业贿赂的可以是商品价款以外的其他款物；最后，两者对“账外暗中”的要求不同。从《反不正当竞争法》的规定看，“账外暗中”只是回扣的构成要件，但法律并没有将“账外暗中”作为其它商业贿赂行为的构成要件，其他商业贿赂无论是“账外暗中”还是“账外公开”都是意图通过违反诚信原则的方式来获取竞争优势，从而扰乱社会正常的公平竞争秩序，构成了不正当竞争行为。
    所以在实际生活中，有些行为看上去像回扣，但可能并不都是回扣，而只是一般的商业贿赂。但是，一般的商业贿赂和回扣不管表现形式方面有什么不同，两者所产生的不正当引诱交易相对人的恶性竞争后果是一致的，都属于不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第8条和《刑法》第349条都明确规定，对于回扣分别以行贿和受贿论处，承担相应的法律责任。
    商业贿赂与折扣
    所谓折扣是指价格上的折扣，又称让利，是商品销售活动中经营者在所成交的价款上给对方以一定比例减让而返还给对方的一种交易上的优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除或支付价款总额之后再按一定比例退还。折扣和回扣在形式上很相似，两者在主体方面均限于销售商品或提供服务的经营者收受给付折扣或回扣。在流向上均是由卖方支付给买
    方，均是卖方对买方的一种让利。但是，两者的性质是截然不同的，折扣原则上是合法的，而回扣均是违法的。根据我国目前现行的法律规定，认定折扣和回扣主要是根据以下两点：折扣是明示入账，而回扣是“账外暗中”；折扣发生在购销买卖当事人之间，只能给交易对方当事人，不能给其经办人员。回扣既可以给交易对方当事人，也可以给对方单位主管人员或经办人员。
    商业贿赂和佣金
    佣金，实际上是商业活动中中间人所收取的一种劳务报酬，佣金具有以下法律特征：首先，佣金是一种劳务报酬，是双方经营者以外的、介绍或促成双方交易的独立的“第三人”因促成交易而从经营者那里获得的报酬。所以，佣金不是发生在买卖双方之间，而是发生在买卖双方以外的第三人，其既可由买方单独支付，也可由卖方单独支付，或由双方分摊；其次，佣金的收受者必须是具有独立经营资格的中间人，不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的重要区别；最后，佣金的支付和收受都必须明示入账。这是佣金与商业贿赂的又一重要的区别。佣金的给付应如实记载在中间人与经营者所订立的合同中，简单交易也可直接在有关发票中注明。
    
    我国法律对商业贿赂行为的规制
    商业贿赂在商品经济市场上可谓源远流长，它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象。鉴于商业贿赂对社会经济的危害性，许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为来加以禁止。
    在我国，商业贿赂行为也呈现了愈演愈烈的态势。应该说，国内法律特别是刑法对商业贿赂有着严厉的规定，且其严厉程度为世界罕见。1993(&年，我国通过的《反不正当竞争法》第8条首次明确规定商业贿赂行为。该法第22条规定：商业贿赂行为构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。1996(*年，国家工商行政管理局发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对商业贿赂行为的概念以及回扣、折扣等概念作了非常清晰的界定，从而大大增强了《反不正当竞争法》相关规定的可操作性。1997(+年修订的《刑法》第8章规定，犯行贿罪情节特别严重的，要处10年以上有期徒刑或无期徒刑，犯受贿罪最高可处以死刑。
    我国目前对反商业贿赂行为的法律规制也存在一系列的困难。首先，商业贿赂犯罪隐蔽性强，查处难度较大，尤其是商业贿赂多采取“一对一”的方式进行，作案时比较隐蔽，而行贿受贿双方由于均从中攫取了利益，形成了利益共同体，往往会共同隐瞒相关情况，订立攻守同盟，一般情况下很难突破；而会计制度不健全、现金交易大量发生、假账现象普遍存在等，也使商业贿赂案件更难以被发现。
    其次，反商业贿赂的法律条文过于分散，立法层级不高，导致在反商业贿赂实践中虽貌似严厉而实则效果不彰。比较突出地体现在管辖权上，检察、公安、工商、税务和审计等部门都有调查权。如果是涉及到国家工作人员受贿由检察机关查处，涉及公司企业人员则由公安机关负责，如果情节轻微不构成犯罪的则由工商部门处罚，多头管理往往导致管理疏漏，也与国际上较为通行的统一的专门机关对贿赂犯罪进行集中惩治的惯例不相符。
    最后，法律惩治条款欠缺，给惩治商业贿赂带来一定影响。现有的刑法对受贿犯罪主体范围规定过窄，法律规定不够完善，给认定和查处商业贿赂犯罪带来困难。当前贿赂犯罪已向社会多行业多领域蔓延，商业贿赂的形式纷繁多样，而刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。
    总的来说，中国现有专门打击商业贿赂的规范性文件明显不足，立法层次太低且规定滞后，无法满足打击和惩治商业贿赂的需要。从法律层面看，惩治商业贿赂并不仅限于刑法修改，还应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，将实体性法律规范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中，制定统一的《反商业贿赂法》，以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。从目前情况看，制定《反商业贿赂法》的条件已成熟，尽快出台《反商业贿赂法》，以填补法律体系的重大缺陷已势在必行。只有这样，才能应对日益严峻的商业贿赂形势。