问 答
　　[关键词]——劳动关系
　　保险员与保险公司是啥关系？

　　我们是诸暨一家保险公司的业务员，自1997年进入该公司工作。期间，我们的职务是保险代理业务员，具有中国保监会颁发的资格证书，工资按多劳多得形式发放。2006年11月，公司突然要我们在合同上将职务从业务员变更为营销员，遭到了我们的拒绝。可到了今年7月，公司又提出要我们自行缴纳营业税，并与我们解除合同。公司还说我们是营销员，与公司没有劳动关系，不必为我们缴纳养老金等费用。请问：我们与公司的劳动关系是否成立?公司是否应为我们缴纳养老金等费用？营业税又该由谁来缴纳？
　　读者：孟晓英等

　　浙江省劳动保障电话咨询中心王根生回答：从咨询情况来看，核心问题是双方是否存在劳动法意义上的劳动关系，一旦定性，附带的社会保险权利能否享受、单方改变身份是否违法和营业税应由谁承担等问题便迎刃而解。在确定保险代理人与保险公司之间劳动关系时，各国普遍采用“实质要件优先”原则：即不管双方当事人是否订立合同，或者以何种名义订立合同，主要通过考察双方事实上的权利义务关系来界定。据此，法律理论界和实务界大多认为保险代理人与保险公司之间构成民事代理关系，并不存在劳动关系。
　　但在现实中，劳动关系与委托代理关系并非泾渭分明，往往交织在一起。例如，保险代理人在一定程度上也接受保险公司的支配和管理，特别在公司场所内时，表现得最为明显；在报酬支付方式上，保险代理人虽然在工资组成上不同于公司的劳动合同制员工，但在支付时间上绝大部分也是按月支付的；在继续性和安定性上，保险代理人与保险公司的关系稳定性并不亚于一些非公企业中劳动关系的稳定性。再者，保险代理人的商业风险主要由保险公司承担，其只需承担很小一部分的风险。因此，保险代理人与保险公司之间可能会同时具备劳动关系和代理关系的特征。不能因代理关系的存在而断然排除劳动关系，而应当以关系的主导性来界定其本质特性。
　　在能否确定劳动关系问题上，我认为要把握以下3点：
　　首先，保险代理人与保险公司之间签订的所谓保险代理合同和保险代理人拥有的保险展业证等权属证书，不应当成为认定劳动关系的主要因素和标准。而应当采用“实质要件优先”原则，即不管双方当事人是否订立合同，或者以何种名义订立合同，主要通过考察双方事实上的权利义务关系来界定劳动关系的成立与否。
　　其次，从属性的具体标准应当成为判断是否存在劳动关系的最主要标准。具体表现为：保险公司是否对保险代理人进行有效的管理，要不要遵守用人单位的劳动纪律等；保险代理人在工作前和工作中，是否接受保险公司的招聘和培训；双方约定的报酬支付方式是否按月支付，报酬结构是否实行底薪加业务制；保险代理人展业的独立性和利润分配程度。
　　最后需要明确的是，人们日常所说的“保险代理人”不一定属于保险法上所称的“个人保险代理人”。真正的保险代理人必须是取得经营保险业务许可证和工商营业执照，并交存保证金或者投保职业责任保险的单位和个人。个人保险代理人独立的商事主体，不隶属于任一保险公司，独立性非常明显；而一般的“保险代理人”则应当是保险公司的销售人员。
　　对照以上标准，读者可以根据事实审视自己是否与保险公司之间存在劳动法意义上的劳动关系，从而有效地选择维权。