前不久，“东阳女富豪”吴英被检方批准逮捕，轰动全国的吴英案正式进入司法程序。吴英被逮捕是因涉嫌非法吸收公众存款罪，她的行为在我省并非个例，一些经济发达地区的地下金融活动日益猖獗，给正常的金融秩序带来了极大的危害。为此，本期《识法》从行政管理、刑法和民法等不同领域，对非法吸收公众存款行为进行一次全面的法律剖析。

　　民法篇
　　逐利无过  但须合法

　　依照我国《民法通则》、《合同法》及最高人民法院司法解释等相关规定：民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。民间借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
　　一问：民间借贷存在哪些风险
　　民间借贷自古有之。追求高利本无可厚非，但要看到在高额利息回报背后潜伏着的巨大　风险和陷阱：
　　首先，高利率必然大幅增加借款人的经营成本，使借款人背负巨大的利息包袱，稍有不慎便可能出现亏损，出借人的高息收益也就无从保障；
　　其次，有时候高利率只是诱饵，背后往往隐藏着巨大骗局，导致出借人血本无归；
　　最后，高利借贷法律是不予保护的。
　　二问：怎样区别民间借贷和非法吸收公众存款
　　首先，两种行为的对象不同。民间借贷是针对特定公众如亲戚朋友、熟人发生的借贷行为；而非法吸收公众存款是针对不特定公众进行的借贷行为。
　　其次，两者目的不同。民间借贷往往是为了某件事急需资金，目的是明确的；而非法吸收公众存款由于其借贷行为本身具有不确定性，目的也是不确定的。
　　三问：民间借贷应注意哪几点
　　民间借贷要慎重，在遵守国家法律、法规等有关规定的同时，还要注意审查借款人的还款能力和信誉，不要为高利所诱惑，尤其要警惕对方是否具有非法吸收公众存款或者诈骗的目的。
　　第一，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。特别是不要套取金融机构信贷资金高利转贷他人，以免涉嫌高利转贷罪。
　　第二，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含银行利率本数），否则就是高利借贷行为，超出部分的利息法律不予保护，甚至可能被没收非法所得并处以罚款。
　　第三，注意诉讼时效，及时主张权利。我国《民法通则》规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年。也就是说，借出的款项在到了约定还款期后2年内受法律保护。
　　第四，对于明知借款人是为了进行赌博、贩毒吸毒等非法活动而借款的，法律不予保护。
　　第五，最好有书面的借款合同即借据、借条，可能的话要求借款人提供保证、抵押、质押等担保。                   
　　（吕健　谢源远）

　　行政篇
　　加强监管　防患未然

　　关于民间借贷或融资，我国出台了许多相关法律、法规或规定，有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》、《贷款通则》、《借款合同条例》、《利率管理暂行规定》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等等。这些法律法规保护的都是合法民间借贷关系。但是，合法的民间借贷与非法集资、非法吸收公众存款在实践中有时较难区分。
　　四问：什么是非法吸收公众存款
　　在行政法律规范中，关于非法集资与非法吸收公众存款，仅仅只有1998年7月由国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。该办法的第4条规定了哪些行为是非法金融业务活动，并对非法吸收公众存款、变相吸收公众存款行为下了定义。
　　非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。
　　变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
　　五问：怎样取缔非法金融业务活动
　　同时，该办法在第9条规定了非法金融业务活动的取缔程序：对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。第20条则规定了法律责任以及行政机关，如中国人民银行、公安机关等人员玩忽职守等行为可追究责任。
　　该办法在追究刑事责任方面与刑事法律法规一起构成了对非法吸收公众存款犯罪行为以及集资诈骗行为的刑事制裁体系。
　　六问：怎样监管非法金融业务活动
　　非法吸收公众存款犯罪，是滚雪球一样滚大的，如果能在事前、事中就通过相关部门加以有效监督和管理，定会减少或杜绝此类现象的发生。
　　根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，人民银行各分行、营业管理部是监督、发现、调查核实、初步认定以上非法金融活动的主要机关，并有权予以取缔和公告，采取没收违法所得、处以罚款等措施；构成犯罪的移送公安机关立案侦查，追究刑事责任。
　　因此，中国人民银行应把好“三关”，即“发现关”、“调查关”、“移送关”。第一关是关键之关键。但我们认为，人民银行在社会生活中更应作为一个金融机构，而不该附带政府的行政执法职能，否则其市场经济主体地位将陷入尴尬境地。现在这种模糊的行政执法模式只是我国计划经济向市场经济过渡时期的无奈之举。
　　另一方面，政府相关部门除了要花大力气监督整治外，也应该更好地探究这种现象背后的原因——社会对民间借贷的需求，以期更好地规范引导民间借贷，使其健康发展，更好地为社会服务。
　　（刘世柏　陈卫东）

　　刑法篇
　　刑法红线  碰者触电

　　对吴英的刑事责任追究是十分必要且具有意义的。这个意义在于再次告诫人们：刑法高压线，人人不能触。为防“触电”，现我们从刑法的角度对非法吸收公众存款罪进行简单的剖析。
　　七问：什么是非法吸收公众存款罪
　　非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关法律、法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
　　本罪侵犯的客体是国家有关金融管理制度；客观方面表现为行为人实施了非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。本罪的主体为一般主体，也就是说，自然人和法人都可以成为本罪的主体；主观方面则表现为故意。
　　八问：什么情况下会构成非法吸收公众存款罪
　　要构成本罪，主要是看行为人的行为是否扰乱了国家金融秩序，而是否扰乱金融秩序可以从以下3个方面来认定：一是看是否为非法或变相向社会吸收存款；二是看是否吸收了一定数量的存款；三是看是否面向社会吸收公众存款。对于以上条件，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有明确规定。
　　九问：怎样区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪
　　根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。它与非法吸收公众存款罪有一些相似之处，如都破坏了金融管理秩序；都以一定的方式面向社会大众吸收资金；主体既包括自然人，也包括单位；主观方面都出于故意等。但两罪还是有明显的区别的，表现在：
　　一、侵犯的客体不完全一致。集资诈骗罪既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了公私财产，而非法吸收公众存款罪的直接客体是国家的金融信贷秩序，为单一客体。
　　二、客观方面表现不同。集资诈骗罪通常以“投资”的名义吸收公众资金，“诈骗”是其最明显的特征和法定构成条件；而非法吸收公众存款罪的行为人多以到期还本付息的方法，以“存款”名义非法吸收公众资金。
　　三、主观方面不完全相同。集资诈骗罪具有非法占有的犯罪目的，而非法吸收公众存款罪中行为人的目的不在于非法占有所吸收的存款，而是意图通过非法吸收的存款进行营利活动。
　　四、社会危害性程度不同。集资诈骗罪的社会危害性要大于非法吸收公众存款罪，因此，后者的法定最高刑为有期徒刑10年，而集资诈骗罪的法定最高刑为死刑。
　　（苑亮  孙景  陆杰）