主讲人　胡建淼

　　继“八八战略”、“平安浙江”、“文化大省”之后，“法治浙江”成为新的热门话题。
    2月27日上午，应浙江省法学会的邀请，浙江大学副校长胡建淼教授作了题为“走进‘法治浙江’”的讲座。讲座风趣幽默，却又严谨深沉。
　　胡建淼说，“中国需要有‘法的经验’，但更需要有‘法的理性’，我将为寻找与建筑后者而奋进！”
    
　　胡建淼　男，1957年11月
    生，浙江慈溪人，1989年7月毕业于中国政法大学研究生院行政法专业。现为浙江大学副校长、法学教授、博士生导师。又系国家教育部法学专业教育指导委员会副主任委员，中国法学会常务理事，中国法学会行政法学研究会副会长，中国法学会比较法研究会副会长，中国法学会法学教育研究学会副会长，国际东亚行政法研究会理事，国家行政学院兼职教授。从1993年10月起享受政府特殊津贴，1995年被中国法学会评为全国十大“杰出青年法学家”(首届)。此外，他还兼任浙江泽大律师事务所名誉主任和中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。
　　胡建淼学术成果丰厚，著作等身。他提出的“动态行政法”与“中观行政法”理论，在学术界引起了较大的反响，并最终在司法部1995年的统编教材《行政法学》得到肯定，全国推广。自1987年来，他共出版著作和教材64本，发表论文69篇。
    
    法治是人类管理的最高模式；而依法行政是法治的关键
    科学家卡尔·塞根有句名言：宇宙很古老，人类却很年轻。人类凭智力生存下来之后，便面临两大难题：其一是如何处理人与自然的关系；其二是如何处理人与人的关系。前者涉及如何战胜地震、海啸，解决气候变暖等问题，这属于科技范畴；后者涉及战争与和平等问题，这主要属于管理范畴。
    人治与法治，是人类两大最基本的管理模式；法治是人类管理的最高模式。从人治到法治，我国经历了血与火的磨练。“依法治国”在中国，从1993年提出，到2002年最终确立，前后经历了7年时间。2002年党的十六大报告，把“依法治国”提到“政治文明”的高度来加以认知。从此，依法治国在我国深入人心。
    2002年之后，“依法治国”开始向依法行政深化。2003年月10月，党的十三届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出“推进依法行政”。从此，依法行政成为“依法治国”的重要组成部分，这也是推进“依法治国”的必然结果。
    2004年3月22日，国务院印发了《全面推进依法行政实施纲要》。世界上迄今没有一个国家的政府单独制定过这样一个《依法行政纲要》。这表明：中国已从“依法治国”全面地深化到“依法行政”。
    在去年的“两会”期间，胡锦涛同志到浙江代表团，对我省作出“干在实处，走在前列”的指示。去年初，省委领导提出建设“法治浙江”的战略目标，并要求开展调查研究。我认为，“法治浙江”的提出，是浙江省在依法治国方面落实胡锦涛同志“干在实处，走在前列”指示的一种体现。

    “小智治事，中智用人，大智立法。”
    古希腊著名思想家柏拉图，在他的《法律篇》中，以人性恶为基点论述法治的必要。亚里士多德也极力倡导法治，他提出了“法律是最优良的统治者”、“法治应当优于一人之治”的结论，并认为法治就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。
    在我国，关于什么是“法治”已经探讨了十几年，各家众说纷纭，其中以16字方针“有法可依、有法必依、违法必究、执法必严”最为流行。国内也有人提出，依法治国的特征是：民主完善；人权保障；法律至上；法制完备；司法公正；权力制约；依法行政；权利本位，等等。
    虽然“法治”及“法治浙江”的标准还会让我们争议多年，但法治的前提是必须有法的存在，这一点是肯定的。“法的普遍存在”是解决行为的法律依据问题，16字方针中的“有法可依”正好阐述了这一点。
    中国及我省的立法成绩是明显的。据不完全统计，改革开放20多年来，除了现行宪法和3个宪法修正案外，全国人大及常委会制定了265个法律，通过了114个有关法律问题的决定；国务院制定了862个行政法规；31个省、自治区、直辖市人大及常委会制定或者批准了7000多个地方性法规；国务院各部门及有关地方人民政府依据法定职权制定了30000多个规章。1979年以来，我省也已出台了400多个地方性法规。
    前人曾说：“小智治事，中智用人，大智立法。”因此，继续加强立法工作依然任重而道远，是走进“法治浙江”的前提。

    “浦东开发，立法先行”
    如果说法治的第一个标准是“法的普遍存在”，那么，第二个标准就是“法的预先存在”，即做到立法先行和法不溯及既往。
    如果不做到“法的预先存在”，那么不少权利会成为“诺成权利”而不是“法定权利”，很难保障其实现。几年前，为了招商引资，不少县都开出了诱人条件，一台商比较之下决定到某县投资。可3年后，政府的承诺没有兑现，于是台商找到我，想寻求法律救济。我问，当初政府是否有文件确定你的权利，或者签合同啊？台商说：“一次书记和县长请我吃饭时，我提出过要签合同，可书记的秘书说：书记出面请你吃饭，就是天下最大的合同！”可几年后，新班子不认账了，所以，他的权利得不到保护了。
    相比较而言，上海浦东开发时的做法就比较明智。曾有媒体报道说，浦东开发区之所以发展得快，经验在于立法先行。最初阶段，政府就制定了很多地方性法规，将一些招商引资的政策变成白纸黑字，台商、外商自然而然就放心了。

    “法”本身必须“合法”
    法治的第三个标准是，法的内容的正义性，即，法本身必须“合法”。这看似有些荒诞，难道还需质疑法的合法性吗？而在实践中，这绝不容忽视。法是一种规则，但这种规则的内容必须符合正义。不正义的法是一种恶法，正如德国拉德勃鲁赫所强调的，“法必须是良法”，“恶法不是法”。
    比如说，“杀人者不得拥有被杀人的遗产继承权”，这一《继承法》里的理论，现在看起来非常简单，其实却演变了近百年。美国的霍华德夫被妻子杀害，根据当时的法律，妻子在因杀人而被判刑的同时，又得到了丈夫名下的财产。霍华德夫的母亲出来反对，认为这种法律纵容了犯罪。此案引起美国法律界的反思，并使50多个州修改了相关法律。
    另有媒体报道说，义乌稠城镇某村拆迁，规定1人安置36平方米，两人（夫妻）安置54平方米，导致不少家庭突击离婚。东北某一国营企业改制下岗，规定单职工可再上岗，双职工只保证一个上岗，也导致职工家庭突击离婚。这些政策法规制定时没有考虑周全，存在诸多不合理因素，结果在实践中，违背了制订者的初衷。
    这是说，一种法的制定或制度的制定，如果遵守它会使客观秩序走向立法本意的反面，那就说明其内容有问题。

    守法要从学会排队做起
    法治的第四个标准是，法的至高无上性与普遍服从性，这就应当坚持法律优位与人人守法。我们要坚信，法律是至高无上的，“人人守法”是法治的一个重要标志。
    守法不仅仅是公民的事，执法机关也要守法。守法的本质是遵守规则。说到遵守规则，举一个很简单的例子，就是“排队”。我这里有两张可对比的照片，一张是在俄罗斯的红场，这么大的红场，大家的队伍排得很长，但依然是一人一排。另一张是去年，中国艺术类学生的报名排队，马路有多宽，队伍就有多宽，杂乱无章。
    几年前的一次，我在机场领取登机牌，服务柜台前有一米黄线，可人们还是挤在一起。等我前面只剩一个人时，我就站在一米黄线之外，打算树立一个浙大教授的榜样。可这时，后面的两个人一下子旁若无人地插到我前面。我拍拍他们的肩膀说，“同志，你没看见大家都在排队吗？”可插队的那个人“理直气壮”地说：“同志，你没看见前面已空出来了吗？谁让你不走上去的！”
    排队显然不等于守法，但排队意识差的人肯定守法意识也差。

    用公正的程序来保障公正的实体
    第五个标准是，法的稳定性，即法不能朝令夕改，要保护公民的信赖利益。
    第六个标准是，实施法的正当性，即要坚持正当程序。法治不仅需要有正义的法律，而且这种正义的法律必须通过正当程序得到实施。两个小孩分一块蛋糕，谁都做不到把一块蛋糕分成绝对相等的两半。罗尔斯给他们制定了一个规则：一个人切蛋糕，另一个人先选蛋糕。这样问题就解决了。
    这就是说，不少实体标准是靠程序设计解决的，这以至于有人说，世界上只有程序的公正，没有实体的公正。
    
    法治要告别“非法治性”管理
    在我们的法治生活中，不少地方都存在着“非法治性”管理。要真正实现法治，就必须告别“非法治性”的管理。
    不能让“立法—行政—司法”错位。立法主要讲成熟，行政主要讲效率，司法主要讲公正。可是有的地方，立法行政化，讲速度，讲指标；行政立法化，行政部门利益“法治化”，忽视执行机关的定位；司法行政化，法院参加招商引资、提前服务，与企业结对。
    不能以“行政层级关系”代替“法律适用关系”。国家的法律，直接约束全国任何一级组织与个人。但有人有一种习惯性误解：中央国家部门适用国家法律，地方适用地方法规，乡里就适用乡里的文件，一级对应一级。这是将“行政层级关系”代替“法律适用关系”的一种表现。
    不能将“群治”当成“法治”。“群治”是“人治”的变种，与法治相悖。小平同志曾对群治进行批判：“我们过去在社会主义改造完成后，仍然搞这个运动、那个运动，一次运动耽误多少事情，伤害多少人。”
    不能以政治行政手段解决法律问题。在实际的行政管理中，有些领导常常会弄混两者的界限。2004年初，先是河北省政法委，后是河北省省委、省政府正式发文，明确表示不再追究民营企业家的“原罪”。是否追究“原罪”，是法律上的问题，以政府发文的形式来解决，是不成功的。
    不能将领导责任追究制、承诺制、责任承包制推向极端。追究领导人的责任必须法治化，而且要以法律上的因果关系为基础。此外，不能事事、时时提倡“一把手工程”。温家宝总理为民工讨工资后，全国上下，不少省长、市长都开始讨工资。与其照搬讨工资的形式，不如建立相应的制度解决问题。
    最后，对公民权利只能规制不能取消，防止“一放就乱，一收就死”。最理想的法治状态是：国家的公权力与公民的私权利都是有“边界”的，谁都不得滥用。
    “法治”是个系统工程，“法治浙江”同样也是。以上所讲述的仅仅是与“法治浙江”有关联的一部分，而不是全部。走进“法治浙江”，我无法估计我们需要多少年。但只要我们真正以“法治”的观念、态度和方法，而去推进“法治”，我们会离“法治浙江”越来越近！